走私罪共犯必须具备“通谋”，如果行为人与被帮助人之间不存在通谋，行为人不可能成立走私罪共犯。正是因为走私罪共犯要求“通谋”，所以——
走私罪共犯不应包含片面共犯
我国刑法第156条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。对于走私罪共犯是否包含片面共犯，该规定属于注意规定还是法律拟制等问题，理论与实践中均存在一定分歧，有必要对走私罪共犯规定予以讨论明晰。
走私罪共犯不应包含片面共犯。片面共犯，是指一方有意帮助另一方实施犯罪，而另一方不知道自己的犯罪行为是在他人的帮助下完成的情形。片面共犯是否构成共同犯罪，理论上存在“肯定说”与“否定说”两种对立的观点。争议焦点集中在共同犯罪是否要求行为人之间必须存在全面合意。对此，笔者认为，我国刑法第25条虽然规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但是并没有排除片面共犯的成立空间。换言之，在共同犯罪中存在片面合意的情形。有意帮助他人实施犯罪一方已经明确知道被帮助一方所实施的犯罪行为的性质以及故意的内容，其也有自己的故意和自己的行为，进而将自己的故意和自己的行为融入被帮助一方的故意和行为中。由此可见，有意帮助他人实施犯罪一方已经完全具备了共同犯罪中某一方成员所应当具备的所有主客观要件，唯一缺少的就是被帮助一方没有响应，而被帮助一方没有响应不影响有意帮助他人实施犯罪一方成立共犯。将有意帮助他人实施犯罪一方按照共犯来认定，而将被帮助一方认定为单独成立相应的犯罪，并没有不妥之处。
在肯定片面共犯的前提之下，需要讨论刑法分则中所有罪名是否均能成立片面共犯？换言之，片面共犯是否具有普适性？依笔者之见，刑法分则中部分罪名是不能成立片面共犯的。例如，走私罪共犯就不应该包含片面共犯。由刑法第156条规定可知，成立走私罪共犯要求必须具备“通谋”，而“通谋”意味着全面合意，从而排除单方面的片面合意。如果行为人有意帮助他人实施走私，为他人实施走私提供资金、账号、发票、证明，或者提供运输、保管、邮寄或者其他方便，而被帮助人不知道自己的行为是在行为人的帮助下得以完成的。此时，行为人与被帮助人之间只存在单方面的片面合意，不符合走私罪共犯规定“通谋”所要求的全面合意，所以走私罪共犯不应该包含片面共犯。基于此，可以得出这样的结论，凡是刑法分则有关具体罪名共犯规定中包含了通谋、串通、合谋等要求，那么该罪共犯就当然不包含片面共犯。例如，根据刑法第182条第1款第2项规定，与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的，构成操纵证券、期货市场罪。因为该项规定中包含了“串通”，串通意味着全面合意，进而排除单方面的片面合意，所以无法依据该项规定认定操纵证券、期货市场罪的片面共犯。
与走私罪共犯不包含片面共犯形成对比的是，保险诈骗罪共犯显然应当包含片面共犯。我国刑法第198条第4款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。保险诈骗罪共犯存在两种情形：一是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与被帮助人共谋，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人提供虚假证明，而被帮助人具体实施保险诈骗。对于这种情形，认定保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人成立保险诈骗罪共犯不存在任何疑问。二是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人明知被帮助人在实施保险诈骗，仍然为其提供相关帮助，而被帮助人对此毫不知情。第一种情形是较为典型的保险诈骗罪共犯，而第二种情形则是保险诈骗罪片面共犯。正是因为保险诈骗罪共犯规定不要求保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人与被帮助人之间存在通谋，所以保险诈骗罪共犯应当包含片面共犯。当保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人明知被帮助人在实施保险诈骗，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人为被帮助人提供帮助的行为，即是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人将自己实施保险诈骗的故意以及行为融入被帮助人实施保险诈骗的故意以及行为中的表现形式，只不过被帮助人不知道而已，但是这不能否认保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人已经符合了成立保险诈骗罪共犯应当具备的所有要件，被帮助人没有响应不应影响对保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人所实施行为性质的判断。
走私罪共犯规定属于注意规定。走私罪共犯规定和保险诈骗罪共犯规定属于注意规定，还是法律拟制，理论与实践中存在一定争议。所谓注意规定，是指在刑法条文已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。而法律拟制是指将某种与基本规定不同类型的行为视作相同的行为处理，并给予相同的法律评价或赋予相同的法律效果的立法规定。注意规定与法律拟制的共同点在于两者均具有一定的提示性作用，但是注意规定与法律拟制最大的差别在于，注意规定是对基本规定的强调或重申，其不会改变基本规定的内容，因而无论注意规定存在与否，最终得出的结论应该是相同的。法律拟制则是对基本规定内容的修正或改变，因而法律拟制条款的存在与否将导致最终得出的结论不同。
在笔者看来，走私罪共犯规定与保险诈骗罪共犯规定均属于注意规定。原因在于，即使刑法分则没有特别规定走私罪共犯或保险诈骗罪共犯，同样可以依据刑法总则中有关共同犯罪的规定，认定走私罪共犯或保险诈骗罪共犯。值得关注的是，尽管走私罪共犯规定与保险诈骗罪共犯规定均属于注意规定，但是立法设立该注意规定的侧重点不完全相同。走私罪共犯规定设立的侧重点在于对刑法条文的强调，而保险诈骗罪共犯规定设立的侧重点在于对刑法基本原理的强调。概言之，走私罪共犯规定属于对刑法条文的注意规定，而保险诈骗罪共犯规定属于对片面共犯原理的注意规定。这也是为什么成立保险诈骗罪共犯不要求必须具备通谋的原因。立法设立保险诈骗罪共犯条款的原意应当是为了提醒司法工作人员注意实践中可能存在的片面共犯情形。
通说认为，法律拟制具有排他性，而注意规定不具有排他性。这是因为，法律拟制仅适用于法律明文规定的情形，对于其他类似情形，不得比照该法律拟制的规定予以处理，所以法律拟制不可推而广之。注意规定是对基本规定的强调或重申，所以注意规定不具有排他性。然而，笔者认为，注意规定也具有排他性。只不过注意规定的排他性表现为“对内”，而法律拟制的排他性表现为“对外”。
以走私罪共犯为例，走私罪共犯必须具备“通谋”条件，如果行为人与被帮助人之间不存在通谋，行为人不可能成立走私罪共犯。正是因为走私罪共犯要求“通谋”，所以走私罪共犯规定实际上排除了片面共犯的成立空间，也即走私罪共犯规定具有排他性，这种排他性体现在对走私罪共犯本身成立条件予以一定的限缩。相比之下，由于法律拟制是排除其他类似行为按照基本规定认定的情形，因此法律拟制的排他性呈现出“对外”的效果。例如，刑法第267条第2款规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，这一特殊规定仅能适用于携带凶器抢夺的情形，而不能扩大适用于携带凶器盗窃、敲诈勒索等情形。综上所述，注意规定与法律拟制均具有排他性，只不过注意规定与法律拟制的排他性适用范围不同、方向不同。注意规定的排他性体现在对该罪名本身成立范围的限制。在司法实践中，不能因为注意规定是对基本规定的强调或重申，而忽视注意规定本身可能存在的限制作用。
（作者单位：华东政法大学职务犯罪预防研究中心）
