客观归责理论发源于德国，并在德国刑法学理论中成为极具影响力的学说，该理论引入中国已有十多年，在司法实践中，恰当运用客观归责理论也有助于进一步厘清思路，得出正确的结论。“客观归责理论”的集大成者是德国学者罗克辛教授。该理论目前在德国是刑法理论界的通说，其基本框架是将因果关系与归责问题相区别，因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将结果归属于行为人。易言之，客观归责理论在对行为的评价时先采用条件说确立因果关系（事实层面的形式判断），然后根据一定的规则进行进一步检验（规范层面价值的实质评价），从而将不应归责于行为人的情形排除在刑法处罚的范围之外，亦即“归因-归责”的二分说框架。通常，在归责层面由三个方面来检验：（1）制造法不容许的风险；（2）该风险被实现；（3）不超过构成要件的效力范围（不属于他人或被害人的责任领域）。
客观归责理论适用。有这样一起案件：被告人叶某利用其担任某供水工程总指挥职务之便，将指挥部的两笔1000万元的定期存单分别为某两家公司向银行提供质押担保，后因两家公司到期无力还款，被银行从存单中分别扣划金额共1400万元，损失至案发尚未追回。
在办理本案过程中，对于被告人私自决定将本单位存单为他人做担保行为是一种滥用职权的行为没有争议，需要解决的关键问题在于被告人的行为与造成国家损失1400万元的结果之间是否存在刑法上的因果关系，以此论证罪名和罪数问题。笔者以此案为依托，探析客观归责理论在渎职犯罪中的适用。
如果适用客观归责理论分析本案，会清晰且明确地得出本案的损失应当归责于被告人的结论。第一步，被告人实施质押担保的行为与最后的结果之间符合条件说的因果关系，即在事实层面可以归因。第二步，以客观归责的三个检验步骤逐一进行检验。首先，叶某违反规定将单位的存单给其他企业作为贷款的质押，使得该存单脱离了原单位的占有，处于一个高风险的状态，因此应当视为创设了一个风险，而该风险显而易见是法不容许的；其次，银行的强行划扣行为即将存单内的钱划扣归还贷款，使得之前创设的风险被实现；最后，整个过程都在滥用职权罪的构成要件的效力范围之内，即被告人因滥用职权将国家的公共财产陷于高度风险之中，其应当为该风险转化为现实承担责任而不能说期待他人（如本案中作为债权人的银行或是贷款人）来使得风险不被实现，本案中不存在被害人自我答责、防止结果的发生属于他人责任领域等可以免责的事由。因此，从事实到法律，从归因到归责，本案最终1400万元国家经济损失应当归责于被告人滥用职权的行为。
客观归责理论在渎职犯罪案件中适用的优势。通过对各种因果关系理论以及客观归责理论在具体案件中适用情况的梳理，不难发现，尽管最终得出的结果是一致的，但在论证上客观归责理论在此问题上的论证就显得游刃有余。这与渎职犯罪自身的特点息息相关，渎职案件中导致危害结果的原因往往复杂，属于多因一果，被告人通常会辩解自己对结果无法控制，没有结果回避可能性；或者对结果无认识，没有预见可能性，从而不应对结果承担责任，并且由于客观上可能存在有多人对结果负责，被告人通常辩解他人才是真正的犯罪人，自己是无辜者，从而将责任推脱给他人或单位。正如本案中被告人和其辩护人辩解的那样，被告人在违规提供存单质押保证的过程中也作了一定的防风险措施，要求贷款公司提供反担保，是指挥部至今没有作出追索措施，以及被告人不应为银行不当的划扣行为买单等。而客观归责理论使得“判断客观要件合致性，增加了一道‘手续’，实际上，透过这个要素把原需切实证明的因果流程简化了，透过‘危险’的概念，使得证明更加容易”。因此，用客观归责理论来检验渎职案件中是否存在因果关系的优势在于：首先，客观归责理论用多重规则确保检验时没有遗漏，该理论中的下位规则检验标准严格、实用，弥补了因果关系理论中“一般经验”“相当性”等在实践中很难确定的不足，并且其是反复检验，而非相当性判断上的一次性检验，具有严谨性；其次，客观归责理论建立正面判断和反向检验交互进行的检验标准，即如果客观上不存在可证实的或者法律上有意义的重要危险或是其他可以选择的行为具有同样的风险抑或行为可以降低法益风险时，对行为人的行为则不能进行客观归责；最后客观归责理论展示一般预防的刑罚效果，其通过防止其他人以类似的行为举止造成结果，从而实现一般预防。因此，尽管单纯地运用因果关系学说，在论证行为和结果之间的关系时基本也能得出和客观归责理论大致相同的结论，但从方法论的角度看，客观归责理论无疑是更胜一筹的，而且在一些因果关系不是那么明晰的类案中，如环境污染以及产品责任领域，客观归责理论往往更能解决传统因果关系理论难以力及的问题。
（作者单位：浙江省台州市人民检察院）
来源：检察日报
